El Considerando 47 del RGPD establece que el tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa podrá considerarse realizado atendiendo al interés legítimo del responsable del tratamiento. Por lo tanto, con carácter preliminar resulta necesario definir el concepto de marketing directo o mercadotecnia directa.
Según se puede extraer del Dictamen 6/2014 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 (en adelante, el “GT Art. 29”) sobre el concepto de Interés legítimo, por “marketing directo” debe entenderse la realización de actividades convencionales de marketing dirigidas indistintamente a una pluralidad de clientes, distintas del marketing comportamental basado en técnicas de monitorización como las cookies o de perfilamiento. En concreto, el GT Art. 29 menciona:
- Las campañas de marketing diseñadas para el contexto tradicional del correo postal.
- Los sistemas de llamadas automáticos, fax, SMS y e-mail.
Por otra parte, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, la “AEPD”) en su Informe Jurídico 195/2017 – mediante el que dio respuesta a una serie de consultas relacionadas con el RGPD planteadas por la Asociación Española de Banca (en adelante, la “AEB”) – indica que en el caso de la mercadotecnia directa, las acciones comerciales tienen lugar sobre la información general facilitada por el cliente, de modo que no se produce su segmentación basada en la realización de un perfilado.
Pues bien, una vez indicado qué debe entenderse por mercadotecnia directa, a la hora de interpretar el Considerando 47 y dado que éste no viene desarrollado por el articulado del RGPD, debemos remitirnos de nuevo al Informe Jurídico 195/2017 de la AEPD. En dicho Informe, la AEPD analiza específicamente, entre otros, cómo debe entenderse en la práctica la aplicación del Considerando 47 del RGPD. En concreto, la AEPD lo vincula con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, la “LSSI”):
“[…] exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita lo datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”.
Así pues, para poder entender que un tratamiento de mercadotecnia directa efectuado por el Banco puede ampararse en un interés legítimo, tendrían que concurrir las siguientes circunstancias:
(1) La comunicación ha de versar sobre productos y/o servicios similares
La LSSI no define dicha referencia ni tampoco ofrece un criterio inequívoco para la determinación de la “similitud” entre productos y servicios. No obstante, el Informe 195/2017 de la AEPD recoge lo siguiente en su apartado IV:
“[…] será preciso que se haga una interpretación razonable de lo que debe ser considerado como un producto o servicio similar al previamente contratado por el cliente, de forma que la habilitación que podría ampararse en la regla a la que se está haciendo referencia debería igualmente vincularse con la naturaleza de los productos y servicios previamente contratados, no extendiéndose a aquéllos respecto de los que no pueda aplicarse una identificación lógica basada en la expectativa razonable del cliente.
De este modo, no cabría duda de que sería posible la oferta de otros productos relacionados con el ahorro o el crédito, pero sería necesario establecer ya un primer análisis restrictivo cuando la acción de publicidad se refiriese a servicios que pudieran encajar en el concepto amplio de “servicios financieros”, como sucedería en el caso de los seguros. […]”
(2) La comunicación ha de versar sobre productos/servicios de la propia empresa
De nuevo, la LSSI no define dicha referencia, pero el Informe 195/2017 de la AEPD recoge lo siguiente:
“[…] Finalmente, la ponderación a la que estamos haciendo referencia no operaría cuando se tratase de publicidad u oferta de productos o servicios que no guardan relación con la actividad de la entidad, sino que la acción publicitaria deriva de la existencia de un determinado acuerdo con el anunciante al que se refiriese la publicidad o afectase a productos o servicios no financieros pero ofrecidos por empresas del grupo o participadas por la entidad.
Por otra parte, la ponderación que acaba de realizarse sería aplicable a los supuestos en que el interesado mantuviera una relación con la entidad, sin afectar a aquéllos en que el cliente hubiese cesado en esa relación.
[…] Sin embargo, esta conclusión no puede predicarse de aquellos supuestos en que el afectado ha decidido voluntariamente cesar en la relación con la entidad, bien por haber resuelto sobre la base de su propia decisión la relación con aquélla, bien por el hecho de haberse cumplido plenamente dicha relación sin que el afectado haya manifestado su voluntad de contratar nuevos productos o servicios de la entidad. En este caso, sin perjuicio de que pueda apreciarse un interés legítimo de la entidad en llevar a cabo la oferta de esos productos o servicios, no cabría considerar que exista una expectativa razonable en quien ya no es cliente de una entidad o lo ha sido eventualmente de seguir recibiendo las ofertas de productos o servicios de esa entidad a menos que manifieste su negativa a ello.”
